案例｜TikTok 給中國出海企業的法律風險啟示

由于當前的合規環境異常復雜，企業在進行跨境投資過程中，要兼顧多個司法管轄區不同監管部門的角度去思考問題，找出對企業利益最優解的方案。

文｜錢麗娜

(資料圖)

ID |?BMR2004

TikTok在美國正遭遇全面禁用。

當地時間5月17日，美國蒙大拿州州長、美國共和黨政客格雷格·吉安福特率先簽署了禁止蒙大拿州公民使用TikTok的法案，使得該州成為了第一個在法律意義上完全禁止使用TikTok的州。

此前的兩個月，TikTok CEO 周受資曾出席美國國會召開的聽證會，回應美方議員“國家安全”等方面的問題，時長達5個小時。

故事的開頭要回到2017年，當時字節跳動收購了美國音樂短視頻應用musical.ly。2019年5月musical.ly更名為TikTok；同年10月起，TikTok受到美國外國投資委員會(the Committee on Foreign Investment in the United States，即“CFIUS”)在內的多個政府部門調查，字節跳動逐步將TikTok業務與“抖音”業務剝離。

2020年8月，特朗普政府頒布行政禁令，發布起45日后，任何美國個人及企業不得與TikTok或其子公司進行任何交易；8月24日，字節跳動起訴特朗普政府，商務部執行行政令。2023年3月，周受資出席美國國會聽證會，回應“國家安全”等問題。

就在蒙州簽署全面禁用TikTok的法案后幾小時，TikTok創作者以及用戶們就提起訴訟，要求推翻該新禁令。TikTok的話題還在持續發酵。在中美兩國博弈的背景中，中國出海企業未來受到的挑戰還會更多。中國是全球貿易大國，聯合國貿發會報告顯示，2021年全球貿易為28.5萬億美元，僅中國就突破6萬億美元。

另據國家統計局數據，中國在美投資金額自2016年達到峰值169.8億美元之后，一路下行，2019年降至38.1億美元，2021年回升至55.8億美元。如何保障中國企業在全球貿易、投資的順利進行，企業合規工作的重要性日漸凸顯。

外國投資安全審查

美國對外投資審查源于1950年《國防生產法》。美國于1975年成立CFIUS，此后，依據《國防生產法》第721條的規定，標志是時任總統福特頒發的11858號行政命令。CFUIS成立之后，對外投資進行安全審查的最著名案例是：1988年否決日本富士通公司發起的對美國仙童半導體公司80%股權的收購。

這宗交易遭到了來自美國政府內部和商界的反對。他們認為，如果將美國的關鍵技術轉由外資控制，將有損美國的競爭力并帶來國家安全風險。在各方壓力之下，當時的里根政府讓CFIUS對該交易展開審查。最終，富士通放棄收購。里根總統于1988年簽署了《埃克森-佛羅里奧修正案》，該修正案規定，若有充足證據顯示某外商并購將有損國家安全，那么總統有權阻止該交易，同時CFIUS也被賦予了更強的審查權力。

2020年1月13日，美國財政部(Department of the Treasury)頒布了兩項新規定，以全面實施《外國投資風險審查現代化法案》(the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，即“FIRRMA法案”)，使CFIUS能夠更全面、更密切地關注和解決特定領域的外商投資以及房地產交易引起的“國家安全問題”。規定于2020年2月13日正式生效。

CFUIS是由美國財政部牽頭、多個聯邦政府部門共同組成的聯席辦公機構，負責審查可能影響美國安全的外商投資和并購交易，即所謂的“受管轄的交易”(Covered Transaction)。受 CFIUS 管轄的交易主要分為三類，即：控制權交易(Control transaction)、特定非控制性投資交易(non-control investment)(TID交易)和特定的房地產交易。

在FIRRMA法案頒布之前，CFIUS的管轄權僅限于審查可能導致外國投資者控制任何美國企業的交易（控制性交易），而FIRRMA法案在保留CFIUS對上述控制性交易管轄權的同時，將某些不構成控制性交易的其他交易（“非控制性交易”，與控制性交易合稱為“受管轄的交易”）也納入了CFIUS的管轄范圍。

控制權交易是指由任何“外國人”(Foreign Person)進行或涉及任何“外國人”的，可能導致外國獲得美國企業(U.S. business)控制權(control)的任何交易。CFIUS對于“控制”的定義較為寬泛，是指擁有決定或指導重要事項的直接或間接的權力。除了掌握目標企業的多數股權或投票權，通過合同安排、一致行動安排、董事任命等其他方式取得對目標企業的重要事項的決定權也同樣會被視為“控制”該目標企業。

特定非控制性投資交易指外國人對涉及關鍵技術(Critical Technologies)、關鍵基礎設施(Critical Infrastructure)和敏感個人數據(Sensitive Personal Data)的美國業務(合稱“TID業務”)的投資。當外國人在投資過程遇到以下三種情況之任意一種時，不論是否取得了對目標企業的控制權都需要受到CFIUS的審查。這三種情況是：獲取TID業務的重大非公開技術信息；成為TID業務公司的董事會成員或觀察員，或有權指派董事或觀察員；參與關于TID業務經營事項的實質性決策。

特定的房地產交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置（例如軍事設施、港口、機場或者其他可能影響美國國家安全的位置）的美國房地產被外國人士購買、租賃或被許可給外國人士使用的情況。

在“第二屆企業合規管理與實務大會”的演講中，某公司全球法律合規負責人吳凡(Lance Wu)指出：“企業在投資經營美國業務的公司時，要特別考慮‘不經意的外國人’陷阱(Inadvertent Foreign Person)，這是非常容易被忽略的風險。”

比如一家人工智能企業，初創時有美國公司投資，并且美國公司作為股東，創始人也是美國公民或綠卡持有者，這是美國業務、美國公民控制的場景。此后，中國有一家企業對作為股東之一的美國公司進行注資，注資比例較小，遠沒有達到控制權，但與此同時，作為創始人之一的A因為美國稅務負擔等原因而放棄美國綠卡，導致該企業被認定為“非美國人控制”的企業，而導致受CFUIS審查。

外國投資者在進行交易時有兩種申報要求，即強制性申報和自愿性申報。

FIRRMA法案要求以下兩類受管轄的交易需要向CFIUS進行強制申報：（1）外國政府享有實質性利益的交易，即：交易完成后將導致一家美國TID業務公司的25%或以上有表決權權益被一個外國買方收購，而該外國買方的49%或以上有表決權權益由一個外國政府持有；（2）關鍵技術交易，即：如果一項交易涉及（i）生產、設計、測試、制造、裝配或開發關鍵技術的業務，且（ii）該等關鍵技術的輸出、再輸出、轉移（國內）或再轉移給外國投資者需要取得相關監管批準，那么這樣的關鍵技術交易就需要進行申報。

自愿性申報由交易各方根據對交易所涉及的國家安全風險的判斷自行決定是否向CFIUS做申報。但是，如果交易方不申報，CFIUS在獲悉了交易后（無論交易是否已經完成，也無論完成了多久），依然可以依職權主動發起審查或是要求交易雙方進行申報。

吳凡認為：“做大型投資，尤其投資高科技企業時，如果交易雙方能夠接受CFIUS緩沖(Mitigation)中設立的附加條件，交易是可以進行下去的。”所謂緩沖，是指合同當事方在意識到或遇到對合同履行產生不利的事件時,有責任及時通知對方并采取適當措施以減輕事件造成的損失及負面影響。例如，公司運營中，有些業務CFIUS要求必須由美國公民甚至是政府指派的特定人來運營。收購公司后，公司CEO必須是美國人，甚至是美國政府指派的人，高科技領域往往有可能會出現這種行為。違反CFUIS的后果將會是撤銷已經批準的交易，剝離相關業務以及面臨民事罰款，罰款金額可以達到與交易價值等同的金額。

以下分享一個CFUIS長臂管轄的案例。2021年3月29日，智路資本以14億美元收購了韓國半導體公司美格納。而美格納半導體于2011年在美國上市，按照2018年美國修訂后的FIRRMA法案，對美國企業的定義擴大至在美國從事州際貿易的任何實體，而不論其控制人的國籍如何，即使投資或收購本身并不在美國發生，但被投資或收購的目標公司有直接或間接子公司或有業務構成“美國實體”，也可能受到CFIUS的審查。

顯然智路資本收購美格納半導體是存在風險的。交易協議中也對CFIUS不能放行下的處置進行了約定，萬一遭CFIUS否決，雙方互無責任。美格納半導體向CFIUS提交了交易申報。

同年5月，CFUIS開啟審查，重點審查收購案是否涉及核心技術；6月，CFUIS要求收購案交易擱置；8月，美國財政部單方認定這起收購案對美國構成“國家安全風險”。經協商，智路資本將向美格納半導體公司支持7020萬美元的協議終止費；同年12月，美格納公開發表聲明稱，智路資本不再收購美格納半導體，原因是這筆收購案不能獲得CFIUS的批準。

根據吳凡的不完全統計，在奧巴馬執政時期，中資企業CFUIS的通過率為95%，特朗普時期通過率則低于60%。

2022年9月，拜登政府簽署行政令，要求加強對“競爭對手或敵對國家”的外國投資者帶來的風險審查，主要關注半導體、人工智能、生物技術、量子計算和先進清潔能源等技術領域。該行政令中，確定并闡述了CFIUS在評估某項交易對美國安全的影響時應考慮以下因素：1. 供應鏈的安全。涉及微電子、人工智能、生物技術和生物制造、量子計算、先進清潔能源、氣候適應性技術、關鍵材料以及農業。

2.保持技術領先。重點關注領域包括微電子、人工智能、生物技術和生物制造、量子計算、先進清潔能源、氣候適應性技術。

美國科技政策辦公室(OSTP)獲令將定期公布包含其他技術部門的清單。

另據CFIUS發布的2021年度工作報告，2021年CFIUS審查的交易總數創歷史新高，共審查了164項簡易申報(Declaration)與272項正式申報(Notice)。與2020年相比，涉及中國投資者的審查交易數量增加了一倍以上（從2020年的22項增加至2021年的45項，其中44項為正式申報，僅1項為簡易申報）。涉及加拿大投資者的申報數目最多，共計50項，其中包括22項簡易申報。

在提交的所有申報中，有184項（占總申報數的42%）涉及參與研究、開發或生產涉及“關鍵技術”的目標公司，其中來自德國和英國的投資者參與涉及“關鍵技術”的交易量最多，各有16項申報，日本有15項，中國投資者參與了10項涉及“關鍵技術”的交易。

CFUIS交易風險評估及防范

吳凡建議，跨境投資交易需要做CFIUS風險評估，涉及五大要素。

1.關注交易是否屬于“受監管交易”，判斷交易對象管轄權的問題，尤其要注意“不經意的外國人陷阱”或是投資一家在美國上市的外國企業，這些都不是典型的投資一家美國企業時才有可能要考慮的事情。

2.注意屬于強制性申報還是自愿性申報項目。如果是自愿性申報項目，企業選擇了不申報，將背負無限期事后審查的風險。

3.要對CFIUS做出的批準、施加條件、否決制訂相關預案。尤其當商業目的折損后，要考慮其他的商業補救行為。

4.建立緩沖措施。旨在針對CFIUS在審查中發現的“國家安全問題”采取相應保護手段。包括：禁止或限制某些知識產權、商業秘密或專有技術的轉讓或共享；確保只有獲得授權的人才能接觸到某些技術，獲得美國政府、公司或客戶信息，并確保外國收購方沒有直接或遠程訪問持有該等信息的系統；確保只有美國公民才能處理某些產品和服務，確保某些活動和產品只在美國境內進行；從交易中排除或引起敏感資產等。

5.評估商業風險，如退出機制、合同適用的準據法和交易的管轄地等。

企業在投資時，吳凡建議做好被投資對象上游供應鏈、內部技術研發、下游銷售業務、投融資活動的盡職調查，比如查看企業客戶是否在實體清單上，考量出口管制對投資收益的影響，銷售產品是否受到美國《出口管理條例》(EAR)管轄。

吳凡分享了這樣一個案例。2022年，A集團擬對B企業（某半導體產業公司）進行股權投資。財報顯示，B企業上一年度營收超過7億美元，公司經營情況良好。合規盡調階段，A集團發現B企業有超過20%的客戶在實體清單上。但B企業出具保證，其向該等客戶銷售的產品不受美國《出口管理條例》管轄，無需取得出口許可證。

但到同年10月，美國商務部產業與安全局(BIS)根據美國《出口管理條例》，發布針對中國的半導體限制新規，B企業的數個實體清單客戶為“腳注4”實體（即涉及先進計算類芯片與超級計算機的實體)，相同產品的銷售需要獲得許可證，這意味著，企業在涉及跨境股權投資時，還需要對實體清單的范圍及其擴展趨勢有一定的了解和預判。?

另一個案例是：一家乙公司，美國股東(A)占49%的股權，中國股東（甲）占51%，乙公司對外投資了丙公司，而丙公司被列入SDN（指定國民和被隔離人員清單）一級制裁的公司。在投資時，甲公司剛好要去投資另外一家與乙公司沒有關系的美國B公司。在進行審查時，該公司被問到過去5年與被列入SDN的公司有沒有過交易？

甲公司如果要繼續收購B公司，就必須把曾經經過子公司乙去投資SDN上的公司的事實加以披露。

中國安全審查風險

作為對等措施，2020年12月19日，國家發展和改革委員會（以下簡稱“國家發改委”）、商務部（第37號文）發布《外商投資安全審查辦法》。

吳凡認為，中國外商投資安全審查的概念、邏輯、模式與CFIUS相似，管轄交易主要分為兩類：第一類是投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域，以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資。這些與軍工相關的領域，哪怕外資所占比例極小，也要受到國家發改委和商務部的審查。第二類是關系國家安全的問題。如重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產業與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術、其他重要領域，并取得所投資企業的實際控制權。

第二類所稱的“取得所投資企業的實際控制權”包括下列情形：（一）外國投資者持有企業50%以上股權；（二）外國投資者持有企業股權不足50%，但其所享有的表決權能夠對董事會、股東會或者股東大會的決議產生重大影響；（三）其他導致外國投資者能夠對企業的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形。?

針對母公司在港澳臺的企業，在大陸直接投資時，如果能夠證明沒有影響國家安全的風險，可以免于這一類型的審查。

吳凡說：“由于當前的合規環境異常復雜，企業進行跨境投資過程中，要兼顧考慮多個司法管轄區不同監管部門的角度去思考問題，找出對企業利益最優解的方案。同時企業要在投資前做好盡職調查，投資中做好策略管理，投資后進行合規建設，從而將風險降到最低。”

來源 |?《商學院》雜志2023年6月刊

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